软件专利是不是邪恶？
原文：Are Software Patents Evil?
作者：Paul Graham 发表：2006-03
译者：Claude（baoyu-translate）
作者：Paul Graham 2006 年 3 月
（本文整理自作者在 Google 的一次演讲。）
几周前，我意外地发现自己被授予了四项专利。说“意外“，是因为我当年只申请了三项。当然，这些专利并不是我的。它们最初挂在 Viaweb（作者本人 1995 年创立、后卖给雅虎成为 Yahoo Store 的电商创业公司）名下，雅虎收购我们之后又转到了雅虎名下。但这条消息让我开始认真思考软件专利这件事。
专利是个棘手的话题。我们投资过的大部分创业公司，我都得在专利问题上给点建议；可即便有这么多年的经验，我也不敢说自己每次给出的建议都对。
不过有一件事我相当确定：如果你反对软件专利，那其实就等于反对专利本身。我们的机器越来越多地由软件构成。过去靠杠杆、凸轮、齿轮干的活，今天靠循环、树和闭包干。控制系统的物理实现没有什么神圣到让它“该被授予专利“，而其软件等价物却“不该“的道理。
可惜，专利法在这一点上前后不一。多数国家的专利法说算法不可被授予专利。这条规则是从“算法“还意味着埃拉托色尼筛法（古希腊筛素数算法）这一类东西的年代留下来的。1800 年的人没法像我们今天这样一眼看出：很多机械物件上的专利，本质上是给它们所体现的算法发的专利。
所以专利律师在给算法申请专利时，至今还得装作自己不是在干这件事。专利律师写专利时不能用“算法“这个词，就像写一本书时不能在标题里用“随笔“两字。如果你想给一个算法申请专利，你得把它包装成“一个执行这个算法的计算机系统“。这样它就成了机械的——好险。“算法“的标准委婉说法是“系统及方法”。你随便去专利数据库里搜一下这几个字，看看能搜出多少条结果。
既然软件专利和硬件专利没什么本质区别，那么说“软件专利是邪恶的“，其实就是在说“专利是邪恶的“。可为什么那么多人偏偏针对软件专利发火？
我觉得问题更多地出在专利局，而不是软件专利这个概念本身。软件一旦撞上政府，就没什么好事，因为软件变化快，政府变化慢。美国专利商标局（USPTO）（美国专利商标局）被软件专利申请的数量和新颖性同时压垮，结果就是错漏百出。
最常见的错误是把不该批的专利批了。一项发明要想获得专利，光有“新“是不够的，还得“非显而易见“。而 USPTO 恰恰是在这一点上频频掉链子。Slashdot（美国老牌科技新闻聚合站）有个图标把这个问题表达得淋漓尽致：一把刀和一把叉，上面叠着“专利申请中“几个字。
更可怕的是，这是他们关于专利的报道_唯一_使用的图标。Slashdot 的读者已经默认：一篇关于专利的报道讲的肯定是某项荒唐专利。问题已经糟到这个地步了。
举个例子，亚马逊那条臭名昭著的“一键购买“专利，问题不在于它是软件专利，而在于它显而易见。任何一家会保存用户收货地址的网店都会做这个东西。亚马逊之所以最先做，并不是因为他们特别聪明，而是因为他们是早期里有足够话语权、能逼用户先登录再买东西的网站之一。[1]
我们这些黑客很清楚，USPTO 正在把我们这个世界里的“刀和叉“批成专利。问题是，USPTO 那帮人不是黑客。他们大概很擅长判断炼钢、磨镜片这类领域的新发明，但他们还看不懂软件。
这时一个乐观主义者会忍不住补一句“但他们迟早会看懂“。可惜这话未必成立。软件专利的问题只是一个更普遍问题的特例：专利局总要花上很长时间才能搞懂一种新技术。如果是这样，那这个问题只会越来越糟，因为技术变化的速度似乎在加快。三十年后，专利局也许能看懂今天我们当作软件去申请的东西，但那时又会出现他们更看不懂的新发明。
申请专利本质上是一场谈判。你通常会申请一个比你预期能拿到的更宽的专利，审查员则会驳回其中一些权利要求，授予另一些。所以我并不真的怪亚马逊去申请那个一键购买专利。真正的大错误在专利局——他们没坚持要求一个更窄的、有真实技术含量的版本。批下这么宽泛的专利，USPTO 等于第一次约会就上了亚马逊的床。亚马逊还能说“不“吗？
亚马逊真正走向黑暗面的，不是申请专利，而是执行专利。很多公司（比如微软）都被授予了大量荒唐到离谱、过宽的专利，但他们主要是把这些专利留作防御之用。大公司的专利组合就像核武器：主要作用不是用来打人，而是用来威慑——谁打你，就反诉谁。亚马逊起诉 Barnes & Noble（美国连锁书店），等于核武器先发制人。
那场诉讼对亚马逊造成的伤害大概比带来的好处更多。Barnes & Noble 的网站本来就很烂，亚马逊不打官司也能把它碾压。为了攻击一个完全可以无视的对手，亚马逊给自己的名声留下了一道长久抹不掉的污点。即便到了今天，你让黑客们听见“亚马逊“自由联想，前十个冒出来的关键词里大概还会有“一键购买专利“。
Google 显然不觉得“持有专利“本身就邪恶。他们也申请了一大堆专利。那他们是伪君子吗？专利是邪恶的吗？
这其实是两个不同的问题，回答的人自己往往也分不清在回答哪一个。一个窄一点的版本：在现行法律体系下去申请专利，是不是不对？另一个宽一点的版本：现行法律体系允许专利存在，本身是不是不对？
这是两件事。比如在前工业社会，像中世纪欧洲，有人来打你，你不会打电话叫警察。压根没有警察。被打了，你就该自己还手，而且关于该怎么还手还有一整套约定俗成的规则。这样做对吗？这其实又是两个问题：把正义掌握在自己手里，对不对？以及，你不得不这样做，对不对？我们倾向于对第二个问题说“不对“，对第一个说“对“。如果没人能保护你，你只能自己保护自己。[2]
专利的处境与此类似。商业是一种仪式化的战争。事实上，它就是从真正的战争里演化出来的：早期的商人多半会随机应变，看你弱就立刻从商人变成海盗。商业里有一套关于公司之间该怎么竞争、不该怎么竞争的规则，谁要是决定按自己那套玩，那是没看懂这个游戏。说“别人都申请专利我就不申请“，跟说“别人都撒谎我就不撒谎“不是一回事。它更像是说“别人都用 TCP/IP 我就不用“。哦不，你照样得用。
更贴切的比喻可能是：第一次看冰球的人，惊讶地发现球员们居然故意互相撞，于是决定自己以后打冰球绝不这么没礼貌。
冰球允许“冲撞“（冰球术语：合法的身体撞击）。这是规则的一部分。如果你的队拒绝冲撞，你就只能输。商业也是这样。在现行规则下，专利就是这场比赛的一部分。
那这在实战中意味着什么？我们告诉我们投的创业公司：别担心侵犯专利的事，因为创业公司基本不会因为专利侵权被告。别人起诉你只有两个理由：要么图钱，要么想阻止你和他竞争。创业公司穷得不值得为了钱去告。而实际上，他们也不太会被竞争对手告。他们不会被其他创业公司告，因为：(a) 打专利官司是一种昂贵的分心，(b) 那些其他创业公司跟你一样年轻，他们的专利大概率还没下来。[3] 至少在软件行业，他们似乎也很少被成熟的竞争对手起诉。微软手上握着那么多专利，我都没听说过他们因为专利侵权起诉过哪家创业公司。微软、Oracle 这种公司不是靠打赢官司取胜的——那太不确定了。他们靠的是把竞争对手挡在销售渠道之外。要是你真的让他们感受到威胁了，他们更可能去收购你，而不是起诉你。
当你看到大公司起诉小公司搞专利诉讼时，那通常是一家走下坡路的大公司在抓救命稻草。比如 Unisys（美国 IT 公司）当年试图执行他们关于 LZW 压缩（Lempel-Ziv-Welch 数据压缩算法）的专利。当你看见一家大公司开始拿专利吓唬人，把它的股票卖了。一家公司开始为知识产权打架，那是个信号——他们已经在真正的战场（用户）上输了。
起诉对手专利侵权的公司，就像一个被打得彻底没辙的后卫，转头去求裁判申冤。只要你还能碰到球，你就不会去做这种事，哪怕你是真心觉得自己被犯规了。所以一家威胁要打专利官司的公司，是一家有麻烦的公司。
我们做 Viaweb 那会儿，电商行业里一家更大的公司被授予了一项关于“在线下单“还是什么类似东西的专利。那家公司一位副总裁打电话给我，问我们要不要来买授权。我说我觉得这专利完全是扯淡，到法庭上根本站不住脚。“好吧，“他答道，“那你们公司还招人吗？”
不过，如果你的创业公司长大到足够程度，你迟早会被起诉，不管你做不做什么。比如你一上市，就会有一堆专利流氓（专门囤积专利、不做产品、靠诉讼威胁勒索的公司）扑上来，盼着你出钱打发他们。这事我们后面再说。
换句话说：在你有钱之前没人会告你专利侵权；一旦你有钱了，不管对方有没有道理，都有人来告你。所以我建议你抱一种“听天由命“的态度。别把时间浪费在担心专利侵权上。你大概每次系鞋带都在侵犯某项专利。至少在起步阶段，专心把东西做好，多拉用户。等你长到有人觉得“值得攻击你“了，说明你混得还不错。
我们确实建议自己投的公司去申请专利，但目的不是用来起诉对手。成功的创业公司无非两条路：要么被收购，要么自己长成一家大公司。如果你想长成大公司，那就该攒一份足以维持“武装停火“的专利组合。如果你想被收购，那就该申请专利——因为专利是和收购方“求偶之舞“的一部分。
大多数成功的创业公司是靠被收购成功的，而大多数收购方都在乎专利。创业公司被收购，对收购方来说通常是一道“自建 vs. 收购“的选择题：我们是自己造一个，还是把这家小公司买下来？有两件事尤其会让他们决定不自己造：一是你已经有一个又大又快速增长的用户群；二是你在自己软件的关键部分有一份相当扎实的专利申请。
大公司应该选择“买“而不是“自建“，其实还有第三个理由：他们要是自己造，多半会搞砸。但很少有大公司聪明到敢承认这一点。一般是收购方的工程师被问到“我们自己造这个有多难“，他们会高估自己。[4] 而专利似乎能改变这个天平。它给了收购方一个体面的台阶——“我们没法照搬人家的东西”。它也许还能帮他们看清你这门技术到底特别在哪。
坦白说，专利在软件行业里所占的分量之小，让我自己都挺意外。考虑到专家们一天到晚说软件专利如何如何扼杀创新，这事颇有点反讽：可一旦你凑近看软件这个行当，最显眼的反而是——专利好像没那么重要。
在其他行业，公司之间为了专利侵权打官司是家常便饭。比如机场行李扫描这个生意，许多年里就是 InVision / L-3（机场行李扫描设备公司）这两家共享的舒服双寡头格局。2002 年冒出来一家叫 Reveal（机场扫描创业公司）的创业公司，凭借新技术能把扫描仪做到原来三分之一大。结果他们产品都还没发布，就被告了专利侵权。
软件圈里你很少听到这种故事。我能找到的唯一一个例子，挺尴尬的，是雅虎——他们 2005 年起诉了一家叫 Xfire（游戏即时通讯创业公司）的游戏创业公司。Xfire 看起来并不是什么大角色，很难说雅虎到底感受到了什么威胁。Xfire 的工程副总裁以前在雅虎做过类似的东西——事实上，他还是那项被用来起诉的专利的发明人之一——所以也许这里头掺了点私人恩怨。我猜大概是雅虎里有人脑子一抽。反正他们后来也没怎么认真把这官司打下去。
为什么专利在软件里扮演的角色这么小？我能想到三个可能的原因。
第一，软件本身复杂到光靠专利没多大用。我可能在这里冒犯到其他领域，但我的印象是：在大多数工程领域，你把某项新技术的细节交给一组中上水平的人，就能拿到想要的结果。比如，有人发明了一种新的炼矿工艺、产率更高，你召集一队合格的专家、把这套工艺告诉他们，他们就能复现出同样的产率。这套在软件里不灵。软件这东西太微妙、太不可预测了，“合格专家“带不了你走多远。
正因如此，软件圈里你很少听到“合格专家“这种说法。这个能力级别能给你做到的，最多也就是把你的软件兼容上某个别的软件——花八个月，砸进去一大笔钱。要做更难的事，你得靠个人的天才。如果你召集一队合格专家，让他们做一个新的网页邮箱程序，他们会被一队充满激情的十九岁小孩按在地上摩擦。
专家会实现，但不会设计。或者更准确地说，“实现能力“是大多数人——包括专家自己——唯一能衡量的能力。[5]
但设计是一种实打实的本事。它不是一种空泛的、抽象的玄学。一切你不理解的东西看起来都很玄。1800 年时大多数人觉得电也是个空泛抽象的玩意儿——谁能想到这里头有那么多门道？设计也是一样。有人擅长，有人不擅长，他们擅长或不擅长的，是某种非常具体的东西。
设计在软件里之所以这么重要，大概是因为软件的约束比物理世界少得多。造实物又贵又危险。可选方案的空间比较小；你往往得作为一个更大团队的一部分干活；你还要受一堆法规约束。可如果你和几个朋友决定做一个新的网页应用，这些约束你一个都不用受。
正因为软件中“设计“的发挥空间这么大，一款成功的应用往往远远不止它那几项专利的简单加和。保护小公司不被大公司抄袭的，不只是专利，还有那一千件大公司一旦自己上手就一定会做错的小事。
专利在我们这一行不那么重要的第二个原因是：创业公司很少像 Reveal 那样正面硬刚大公司。在软件行业里，创业公司打败成熟公司靠的是绕过它们。创业公司不会去做桌面文字处理软件跟 Microsoft Word 拼。[6] 他们做的是 Writely（网页文字处理创业公司，2006 年被 Google 收购，后成为 Google Docs）这种东西。如果某个范式已经挤满了人，等下一个就是了——这条路上新的范式来得相当频繁。
幸好，大公司在“否认“这件事上极其擅长。只要你愿意从一个斜的角度切进去，他们会主动配合，把你保留在自己的盲区里。起诉一家创业公司就等于承认它有威胁，而那往往意味着要看见自己不愿看见的东西。IBM 当年频繁起诉它的大型机竞争对手，但对微型机产业懒得搭理，因为他们不想看见这个产业带来的威胁。今天做网页应用的公司之所以也能从微软手底下安然长大，是因为微软直到现在都不愿意去想象一个“Windows 不再重要“的世界。
专利在软件里似乎不那么要紧的第三个原因，是公众舆论——准确地说，是黑客圈舆论。在最近一次采访里，史蒂夫·鲍尔默（时任微软 CEO）半遮半掩地暗示了攻击 Linux 专利的可能性。但我严重怀疑微软会蠢到这种地步。他们会面对一场史诗级的抵制。而且不只是技术圈整体在抵制；他们自己内部很多人都会反水。
好黑客很在意原则问题，而且高度自由流动。一家公司一旦开始“行为不端“，聪明人就不会去那儿干活。出于某种原因，这一点在软件行业似乎比在其他行业更明显。我倒不觉得是因为黑客天生原则更高，更多是因为他们的技能容易迁移。也许我们可以折中地说一句：流动性给了黑客“讲原则“的奢侈。
正因如此，Google 的 “Don’t be evil”（“不作恶”）守则可能是他们摸索出来的最有价值的东西。在某些方面它确实很有约束力。一旦 Google 真的做了什么邪恶的事，他们会被双倍敲打：一次是为他们做的事本身，再一次是为虚伪。但我觉得这代价值得。“不作恶“帮他们招来了最好的人；而且哪怕从纯粹自私的角度看，被原则约束也比被愚蠢约束要好。
（真希望有人能把这一点告诉当时的（小布什）政府。）
我说不清前面这三种原因各占多少比例，但大公司之间的潜规则似乎是不告小公司，而创业公司彼此之间又太忙、太穷，懒得互相告。所以哪怕软件专利数量惊人，真正的诉讼并不多。只有一个例外：专利流氓。
专利流氓是这样一类公司：主要由律师组成，整门生意就是囤积专利，然后威胁那些真的在做产品的公司。可以放心地说一句：专利流氓是邪恶的。我说这话有点不好意思——因为当你说出一句理查德·斯托曼（自由软件运动发起人）和比尔·盖茨都会同意的话时，你大概离同义反复也不远了。
Forgent（著名专利流氓公司）的 CEO——他们是最臭名昭著的专利流氓之一——说他们做的事是“美国式的“。这话其实不对。“美国式“是靠创造财富赚钱，不是靠告别人赚钱。[7] 像 Forgent 这种公司干的，其实是“前工业式“的。在工业革命前夜，英国、法国这些国家里，有些最大的财富，是被一些朝臣搞出来的——他们从王室那里弄到某项有利可图的特权（比如对进口丝绸征税的权利），然后拿这个特权去敲做这门生意的商人的钱。所以人们把专利流氓比作黑手党时，比他们自己以为的还要准——因为黑手党也不只是单纯地坏，他们的“坏“是一种特定意义上的坏：作为一种过时商业模式的坏。
专利流氓似乎打了大公司一个措手不及。过去几年里，他们从大公司手上薅走了好几亿美元。专利流氓难对付，正因为他们什么都不造。大公司之间互不畏惧诉讼，因为可以反诉。可专利流氓什么也不做，你根本没有什么可以告他们的。我预计这个漏洞会被相当快地堵上——至少以法律演化的速度而言。这显然是对体系的滥用，而受害者又有的是力量。[8]
但即便专利流氓如此邪恶，我也不认为他们对创新有多大的阻碍。他们要等到一家创业公司挣到钱之后才出手起诉，而到那时，催生这笔钱的创新早已发生过了。我想不出哪家创业公司因为怕专利流氓而放弃做某件事。
以上是关于“按现行规则打的这场冰球“的部分。那么还有一个更理论一点的问题：如果冰球没有冲撞，会不会是更好的运动？专利到底是鼓励还是阻碍创新？
笼统地回答这个问题非常难。有人为这事写过整本整本的书。技术史是我的主要业余爱好之一，即便我研究这个题目这么多年，也得再花上好几个星期的功夫，才敢说专利从总体上看是不是一笔净赚。
我能说的一点是：99.9% 在这个话题上发表观点的人，依据的都不是这种研究，而是某种近乎宗教信念的东西。这是客气的说法；不太客气的版本则涉及“用本来不是用来说话的器官说话“。
无论它们到底是不是鼓励了创新，专利起码是为这件事而设计的。专利不是白送的。作为换取“独占某项思想“的代价，你必须把它公开出来——专利制度当初被建立起来，很大程度上正是为了鼓励这种公开。
在专利出现之前，人们靠保密来保护点子。专利出现之后，中央政府等于是在说：你把你的点子告诉所有人，我替你保护。这里有一个平行的现象：差不多在同一时期出现的“民事秩序“。在中央政府强大到足以维持秩序之前，富人们都拥有自己的私兵。随着政府变得越来越强，他们逐渐迫使权贵们交出大部分自卫的权力。（权贵今天还是有保镖的，但保镖已经不是用来防其他权贵的了。）
专利和警察一样，都伴随着大量滥用。但在这两件事上，“默认情形“都更糟。这道选择题不是“要专利还是要自由？”，正如它也不是“要警察还是要自由？“。它真正的问题分别是：“要专利还是要保密？“和“要警察还是要帮派？”。
像帮派那样，“保密“是什么样我们也大概有数，因为以前就是那样。中世纪欧洲的经济被切成一个个小部落，每一块都死死守着自己的特权和秘密。莎士比亚那个时代，“mystery（奥秘）“和 “craft（手艺）“是同义词。即便到了今天，我们仍能从共济会今日已无意义的保密文化里看到中世纪行会保密做派的回声。
中世纪工业保密最让人难忘的例子大概就是威尼斯——他们禁止玻璃工匠出城，甚至派刺客追杀那些试图离开的人。我们也许愿意以为自己不会做到那个份儿上，可电影业已经在尝试推动一种法律：仅仅因为把电影放到公共网络上，就要判三年监禁。想做个让人脊背发凉的思想实验吗？如果电影业可以为所欲为地立法，他们会停在哪里？大概不至于到死刑这一步，但能离死刑有多近？
比这种轰轰烈烈的滥用更糟的，也许是保密增加之后整体效率的下降。任何在“需要知道才告诉“原则下的组织里待过的人都能作证：把信息切成一个个小格子，效率是极其低下的。“需要知道才告诉“原则的破绽在于：你不知道谁需要知道某件事。一个领域里的想法可能在另一个领域引爆一项重大发现，可发现者并不知道自己需要知道这件事。
如果点子的唯一保护手段是保密，那么公司就不只是要对外保密，还得对内保密。这只会助长大公司本来就最糟糕的那种习气。
我并不是在说保密会比专利更糟，我只是想说：我们没法不付代价就把专利废掉。商业会变得更保密来弥补专利的缺位，在某些行业里这会变得很难看。我也不是在为现行专利制度辩护。它显然有大量地方是坏的。只不过，这些坏处对软件行业的影响似乎比对大多数其他行业要小。
在软件这一行，关于“专利到底是鼓励还是阻碍创新“，我有一手经验，而我的答案恰好是热衷于公共政策辩论的人最不爱听的那一种：专利对创新的影响两边都不大。软件行业里的大部分创新发生在创业公司里，而创业公司应该直接无视别家公司的专利。至少，这是我们给的建议——而且我们愿意把钱押在这条建议上。
对大多数创业公司而言，专利唯一真正的角色，是和收购方“求偶之舞“中的一个小道具。在这个意义上，专利确实有那么一点点用。所以专利也确实间接地鼓励了创新——它把更多的力量放到了创业公司这一边，而论“单位重量产出的创新量“，创业公司是冠军。但即便在这场求偶之舞里，专利也只是次要因素。更重要的，是把东西做好，并拿到一大群用户。
注释
[1] 这里得小心一点，因为很多伟大的发现回头看都显得“显而易见“。但一键购买不属于这种发现。
[2] “把另一边脸也转过去“是绕开了真正的问题；关键问题不是怎么应对耳光，而是怎么应对剑刺。
[3] 现在申请专利的速度非常慢，不过如果这个被修好了，反倒可能是件坏事。眼下，拿到一项专利所需的时间正好比一家创业公司活下来或者死掉的时间稍微长一点点。
[4] 与其问那个标准问题“你能造这个吗？“，企业并购部门（corp dev）（Corporate Development，公司里负责并购投资的部门）的人也许应该问“你会去造这个吗？”，甚至直接问“你怎么还没自己造一个？“
[5] 设计能力难衡量到这种程度——你甚至不能信任设计圈自己的内部标准。你不能假设一个有设计学位的人就一定擅长设计，也不能假设一位名声显赫的设计师就一定比同行强。如果那真行得通，任何公司只要雇足够“合格“的设计师就能造出和 Apple 一样好的产品。
[6] 如果有人想试，欢迎联系我们。我怀疑这件事并没有大家想象的那么难。
[7] 专利流氓甚至不能像投机者那样宣称自己“创造“了流动性。
[8] 如果大公司不想干等着政府动手，自己其实也有一种反击办法。我以前一直觉得没办法，因为没有抓手。但专利流氓需要一种资源：律师。大科技公司加在一起会产生大量的法律生意。如果他们彼此约定好，永远不和任何一家雇佣过专利流氓员工（无论是内部员工还是外部代理律师）的事务所做生意，他们大概可以把这些专利流氓所需要的律师饿死。
感谢 Dan Bloomberg、Paul Buchheit、Sarah Harlin、Jessica Livingston 和 Peter Norvig 阅读本文初稿，感谢 Joel Lehrer 与 Peter Eng 解答了我关于专利的疑问，感谢 Ankur Pansari 邀请我去演讲。